境内自然人境外股权投资法规亟待完善

□北京国枫凯文律师事务所 范丽伟

在A股发行上市审核中，如何认定及处理境内自然人境外股权投资问题，亟须完善相关法律法规，为境内自然人境外股权投资提供明确、统一的操作规范，治理目前境内自然人境外股权投资乱象。

目前，我国关于境内自然人境外股权投资涉及的法律法规主要有：《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(简称“75号文”)、《个人外汇管理办法》、《个人外汇管理办法实施细则》以及《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》(简称“19号文”)。

根据《个人外汇管理办法》及其实施细则，境内自然人境外股权投资若需购汇或将自有外汇汇出，需经外汇管理局核准并办理境外投资外汇登记手续，且75号文和19号文对设立特殊目的公司的境内自然人办理个人外汇登记的原则、操作流程作出明确规定，使办理特殊目的公司的相关外汇登记手续具有可操作性；但上述法律法规并未对设立非特殊目的公司的审批流程作出明确规定，亦未对《个人外汇管理办法》实施前，已完成非特殊目的公司登记的是否需要补办个人外汇登记手续作出规定。实践中，各地外汇管理局对在境外设立非特殊目的公司的个人暂不予办理或补办个人外汇登记，使个人资金无法通过合法渠道在境外进行投资。

鉴于我国法律法规对个人境外投资的部分审批程序未作出明确规定，在首发上市审核中律师的聪明才智得以充分发挥。根据A股上市公司的公开资料，在首发审核中，发行人律师对于审核部门关注的问题通常以规定不明确为由进行解释。

   首先，对于是否办理个人外汇登记，发行人律师分两种情况予以解释，一种是对于设立时未办理个人外汇登记，且事后亦未补办的，发行人律师的解释为设立时的法律法规不要求办理个人外汇登记，且在境外设立的公司不属于75号文规定的特殊目的公司，不需要办理个人外汇登记，如圣莱达、瑞丰光电、冠昊生物、安居宝；另一种是事后补办了个人外汇登记手续的，发行人律师通常先说明设立时未办理个人外汇登记手续不违反当时有效的外汇管理规定，后根据75号文的规定补办了外汇登记，上述情形符合相关法律法规的规定，不构成本次发行上市的障碍，如银禧科技、中能电气、嘉寓股份。

其次，在境外设立公司的手续是否符合相关外汇管理法律法规的规定。发行人律师首先列举公司设立时有效的外汇管理方面的法律法规，并据此得出境内个人在境外设立公司的手续符合当时有效的法律法规的规定，或不违反当时有效的法律法规的强制性规定。如瑞丰光电、银禧科技、中能电气、安居宝。最后，对于设立境外公司的资金来源问题，已有案例的解释为个人境外的借款如银禧科技、中能电气，或个人累积自有资金，如嘉寓股份。值得注意的是《个人外汇管理办法》第二十一条规定借用外债亦应到外汇管理局办理相应的登记手续，在该办法实施后，个人在未办理外汇登记的情况下，通过境外借款设立境外公司的合法合规性有待商榷。

根据《个人外汇管理办法》第三十九条、《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条、75号文第十二条、《境外投资项目核准暂行管理办法》第二十二条的规定，境内自然人境外股权投资未按相关规定办理相关手续的，将面临行政处罚的法律风险。因此，对于境内自然人境外股权投资，须尽快完善、健全相应的法律法规，为相关业务提供明确的操作规范，促进境内自然人境外股权投资的健康发展。同时，为企业发行上市的申请和审核工作奠定统一、明确的法律依据，促进境内企业上市融资。