“红帽子”企业遭政府“改制”应属被侵权

新华08网北京4月16日电(经济参考报记者　吴永　南京报道)在改制过程中，个人侵吞国有或集体资产的现象较为普遍。在江苏省南通市三余镇，却发生了一起地方政府涉嫌利用改制之机将民营企业强行收来并对外出售的事件。但在法院审判中，法院驳回了民营方的诉讼请求。对此，一些法律界人士对法院的判决提出质疑。

十年“红帽子”一朝被“改制”

所谓“红帽子企业”，是指在特定历史背景下，由私人资本投资设立，而又以公有制企业的名义进行注册登记的企业，或者挂靠在公有制企业之下的企业，即名为公有、实为个人的企业。“红帽子”现象大多出现在二十世纪八九十年代，因为当时的政策环境不利于创办私营企业。

江苏南通人徐诚在1986年创办了自己的私人企业——南通县三余化工厂。记者翻阅当年的工商注册登记资料，发现了南通县三余化工厂的《工业企业开业申请登记表》。该表中一份调查日期为1986年7月12日的《关于南通县三余化工厂申请开业的调查情况》明确指出：“该厂经查属三余区公所办，用三余区工业供销经理部出面，作为经理部办厂，区公所任用徐诚同志任厂长，原经理部会计金永法任该厂会计。该企业资金来源由徐诚私人拿出6000元，其余由工人集资......该厂以国家银行利息标准付给工人。”

因为自己女儿名叫凤梅，1987年3月，徐诚将三余化工厂更名为凤梅日用化工厂。

1987年11月5日，区工办(甲方)与凤梅厂(乙方)签订了《经济责任制承包协议书》。协议称，甲方负责投资2000元，作为乙方生产发展资金，其余由乙方自行负责。协议还规定，乙方1987年—1989年每年上缴甲方一定的利润，无特殊情况不得变更，亏损由乙方自行负责。1988年，区工办又借给凤梅厂5000元和一台面包车(折价12000元)。据从1978年到1996年一直担任区工办总账会计的龚祝成反映，承包协议中所谓的“投资2000元”和1988年的17000元，实质上都是一种借贷行为，此后徐诚已向区工办还清了全部本息。此外，由于这19000元并不算投资，因此这些所谓的“投资”在工商资料中没有任何记载。

1994年3月29日，三余镇政府让通州市三余镇工业总公司与徐诚签订了《租赁经营承包合同》。据从1989年底到1994年10月一直担任三余镇党委书记的陈建冲反映，1994年的租赁合同是为了应付上级机关检查而签订的，没有真正执行过，凤梅厂是徐诚私人企业，政府没有投资过一分钱。

1996年7月，通州市三余镇政府强行对凤梅厂进行了所谓的“改制”。7月1日，三余镇政府在违背其意愿的情况下，胁迫他签订了《关于凤梅厂兑现租赁合同后收归政府所有的协议》，该协议称：现因企业改制需要，经双方同意，合同期提前到1996年6月30日中止。双方就兑现合同后凤梅厂收归政府有关事项达成如下协议：甲方(指三余镇政府)同意调下乙方(指徐诚)厂区里的自建房十间计388平方米，折价19万元；乙方自愿离厂，不再有任何要求，其家属和两个子女也同时离厂。甲方考虑到乙方办厂期间确实作出较大贡献，同意给乙方全家一次性安置费7万元。甲方如使用“凤梅”商标，则用一年给乙方3000元。

收归协议签订同日，三余镇政府便与自然人杨汉飞签订了《企业产权出售合同》。合同显示，三余镇政府将凤梅厂以零资产出售给了杨汉飞。而根据三余镇政府当年6月28日出具的《关于凤梅化工厂权益的审计报告》显示，凤梅厂净资产为104万元。

法院判决引发数年争议证人证言还原当年事实

企业被改制之后，徐诚多次找当时的三余镇和通州市领导反映，要求政府归还属于自己的企业并赔偿一定的损失。但是，三余镇政府只解决了徐诚的养老金问题。

2001年2月，徐诚将三余镇政府告上了法庭，请求判令被告返还原告资产112万元，并赔偿损失16万元。

5月8日，南通市中级人民法院判决认为，徐诚是凤梅厂集资者之一，工商部门按集体企业登记注册，企业由徐诚与政府签订相关协议实行承包经营和租赁经营，双方从未对企业所有制性质发生歧义，从设立登记时的投资主体、工商部门的核查定性到实际运行中的管理，凤梅厂均依照集体所有制企业运作。徐诚对收归协议签字认可，双方对该协议已履行完毕，三余镇政府也已将凤梅厂及其所属企业按改制方式售予他人，该协议是双方真实意思表示，不违反法律的规定，确认有效。徐诚主张三余镇政府侵占其企业资产的理由不能成立，驳回其诉讼请求。

徐诚向江苏省高级人民法院提起上诉。2001年11月26日，江苏高院终审认为“原审法院认定事实清楚，所作判决正确，应予维持”。

江苏高院认为，双方当事人争议的焦点是“凤梅厂的经济性质是否名为集体、实为个人”。一、从凤梅厂的投资来源看，上诉人虽于凤梅厂开办之初出资6000元，但从1989年1月到1990年11月期间，徐诚先后7次以收回集资款、投资等名义，从凤梅厂抽走资金5.4万元。据此，应当认定，上诉人的投资已经全部抽回，且抽回的资金远远大于原始投资；二、从凤梅厂的工商登记来看，凤梅厂自开办以来的历次工商登记均为区办集体或镇办集体企业，上诉人对此从未提出异议。据此应当认定，凤梅厂的经济性质就是集体所有制企业；三、从凤梅厂的经营方式看，无论是凤梅厂的《申请开业调查报告书》还是承包协议以及租赁合同、收归协议，均表明一个事实：凤梅厂自开办以来，一直由上诉人承包经营，上诉人只是凤梅厂的承包人，而非所有人；四、收归协议是双方真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。该协议双方已于1996年12月履行完毕，时隔数年之后的2001年2月提起诉讼，已超过法律规定的诉讼时效。

对两级法院的判决，徐诚认为“认定事实不清、适用法律不当”并向江苏省高级人民法院提起再审申请，但于2003年6月16日被驳回。

为此，徐诚请了律师对当年的多位当事人进行了走访调查。记者仔细翻阅这些调查笔录发现，时任三余区党委书记、三余镇党委书记等大量的证人证言证实，凤梅厂是挂靠集体的私人企业，区公所、区工业供销经理部、区工办、镇工办等单位均未投资过一分钱。

从1985年到1988年一直担任三余区党委书记的洪进明向律师反映，当时区里对三余化工厂没有投资，区里仅是以三余区工业供销经理部的名义为其提供了政策上的方便，挂了个牌子。此后，区里也没有派人参与经营管理。时任三余区工业供销经理部经理的邹振华也向律师证实，三余化工厂是徐诚投资的，形式上隶属区工业供销经理部，实际上是挂靠的，原因是当时政策不允许个人办产，如果个人办厂工商所也不可能批的。从1989年底到1994年10月一直担任三余镇党委书记的陈建冲向律师反映称，凤梅厂是徐诚办的个体性质的企业，凤梅厂挂靠镇工办期间，镇上没有投资一分钱，也没有派员管理，企业由徐诚个人投资、个人经营管理，所以产生的利润只由该厂自行使用支配，政府只按有关规定收取一定的管理费。

负责凤梅厂改制的时任三余镇纪委书记陈元发向律师反映称，由于徐诚个性十分强，得罪了一些领导干部，所以在企业改制的背景下就把凤梅厂改制了。

政府改制涉嫌侵权法院认定事实有误

就徐诚一案，一些法律专家对南通中院及江苏高院认定的事实表示了质疑。

就江苏高院“上诉人的投资已经全部抽回，且抽回的资金远远大于原始投资”的说法，江苏法德永衡律师事务所律师黄和新、刁长江指出，上诉人作为企业的所有者和经营者，当然有权在企业缺乏流动资金时予以注入而在适当时予以抽回，这是对流动资金的正常操作，这绝不是抽回投资(注册资金)，更不能因为注入并抽回流动资金的数额超过注册资金的数额就认定抽回了注册资金。

江苏法德永衡律师事务所律师黄和新、刁长江进一步指出，“名为集体，实为个人”的情况，是法律规定必须予以清理、纠正的现象，这一法律规定显然不以上诉人是否提出异议为转移。

北京市中兆律师事务所郑新明、李亚军也认为，江苏高院以徐诚没有对企业的集体所有制性质提出异议为由认定企业是集体所有制性质，显然是错误的。首先，异议与否不能决定企业的性质；其次，在当时的历史条件下，徐诚不得不采用“先挂靠”，然后再承包、租赁的方式经营原本属于自己的企业，所以不可能提出什么异议。因此，不能因为不提异议就当然认定企业为集体所有制。

法律界人士大多认为，承包协议、租赁合同及收归协议等三份文书均有特定的历史背景，而且都是在上诉人有求于政府或其职能部门的情况下或是政府利用强权及高压政策迫使上诉人所签，前两份协议的内容是虚假的，第三份协议则具有明显的非法性，协议内容根本不是上诉人的真实意思表示，而是胁迫的结果应依法确认该合同自始无效。

值得一提的是，通州市工商局于2001年8月20日出具的《关于南通县三余化工厂有关登记情况的说明》显示：“经我局查阅'南通县三余化工厂’注册登记档案……无材料反映区公所或区工业供销经理部在三余化工厂开业时有资金投入”。

北京市中兆律师事务所郑新明、李亚军据此分析指出，按照财政部、国家经贸委等部委1998年3月24日下发的《关于印发<清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见>的通知》第三条第二款“根据企业登记注册时的有关投资原始凭证和历史资料，对企业性质作出准确判定，明确企业所有制性质”的规定，以及有关法律法规规定的“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，凤梅厂实际应为徐诚个人投资的私营企业。

2005年8月12日，中国政法大学疑难案件研究中心专门就“徐诚诉三余镇政府返还财产案”出具了专家论证意见书，参与的论证专家有中国政法大学原校长江平教授、最高人民法院经济审判庭原庭长黄赤东等。论证意见认为，根据原始工商登记档案，可以认定凤梅厂是名为集体、实为个人的“红帽子”企业。专家们一致认为，一审、二审法院对徐诚诉江苏省通州市三余镇政府返还财产一案的裁判存在不公问题，应当依据事实和法律予以纠正。

2012年8月，记者将徐诚一案存在的疑点整理成书面采访提纲并发给了南通中院。2012年底，记者赶赴南通联系南通中院采访，但截至发稿时未得到任何答复。江苏省高院负责新闻宣传的一位负责人告诉记者，徐诚一案一切以判决书为准。

记者采访了三余镇党委书记王晓东，他对徐诚的遭遇深表同情，并表示一旦法院判徐诚胜诉，政府将坚决按照法院的判决来执行。对徐诚一案，本报将继续予以关注。