对合谋操纵行为的认定 不该成为监管空白

⊙熊锦秋

有些私募近来扎堆持有相同的几家股票，单家私募持股甚至达到某只股票总量的4.98%、但几家私募合计持股比例早已超过5%的举牌红线，却并没有发布公告。为此，不少市场人士怀疑其涉嫌操纵行为。的确，如何认定各自独立的几家私募是否存在联手操纵行为，目前还是个难题，这需要完善对合谋操纵的“推定原则”，而这恰是目前监管制度上的漏洞。

今年7月，证监会对上海丰润投资顾问有限公司下达行政处罚决定书，认定丰润控制多个自然人账户和信托证券账户的买卖决策，在这些证券账户持有“京山轻机”等股票达5%比例以上时均未履行披露义务。

上海丰润涉嫌操纵股价，要鉴别其中是否有操纵行为，搜集证据相对容易一些，因为证监会基本确认上海丰润把持多个账户交易都是一个主体决策所为。那么，各个账户所控制的持股量、资金量都可累加计算，由此再对照《证券市场操纵行为认定办法》，不难甄别。《证券法》第77条第一款规定：“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量”，构成连续交易操纵。《认定办法》明确了“资金优势”、“持股优势”和“信息优势”的标准，其中“持股优势”的标准是直接、间接、联合持有的股份数量达到：相关证券总量的5%；或实际流通总量的10%；或大于当期该证券交易量的20%；或显著大于相关证券一般投资者的持有水平。既然上海丰润所有掌控的账户合计持股超过5%的举牌线，就具备了构成操纵行为“持股优势”这个条件(当然，要构成操纵还需满足其他条件)。

然而，几家私募一起围猎某只股票，如何认定其操纵行为就比较困难。《证券法》第七十七条第一款规定的是“单独或者通过合谋”连续交易操纵，如能确认几家私募是合谋，那么他们合计持股比例超过5% ，也可构成《认定办法》所规定的“持股优势”，具备构成操纵的起码条件；如果不能确认合谋，由于每家私募持股都不超5%，作为各自独立运作的主体，就不构成《认定办法》所规定的“持股优势”，也就难以往下继续推断其操纵行为。  

要证明几家私募“合谋”操纵，就必须证明各主体之间存在“合谋”的主观故意，但在现实中，即使几家私募围猎某只股票在私底下有过协商，也很可能不会为此签什么合约而留下把柄。要认定人脑中的主观故意，可谓难比登天。怎么办?

我国台湾股市是这样解决这个难题的，他们通过对二级市场交易行为“一致性”的分析来辅助判断是否存在“合谋”，如果在实践中发现行为人之间利用信件、电话、电邮、聚会的联络记录，可辅助认定操纵“合谋”的成立。

信件、电话、电邮、聚会或者几个人一起聚餐，或许并不会留下操纵的直接证据，但即使是“环境证据”，也可用来推定其合谋的主观故意，然后将举证责任转移，让行为人自行举证辩驳否认，其所作的证明如果不能构成其从事异常交易的正当理由，则行为人合谋主观故意的推定成立。

现实中，也确实有些私募对一些绩优股“英雄所见略同”，而且基于同样的价值观也可能聚在一起讨论，采用推定方法认定其合谋操纵，是否会扩大打击面呢?笔者认为，只要制度设计得好，这种情况应该可以避免。比如，几家私募即使合计持有某上市公司股票总量的5%以上 ，并且在一起聚会过，但如果他们总是逢低买入、越跌越买，没有出现在上涨时抢买、拉抬或控制股价等动作，虽可推定他们有“合谋”的主观故意，但合谋却并不等于操纵，没有操纵行为就难构成合谋操纵；除非同时出现虚假买卖甚至相互交易等异常交易行为，才可能构成合谋操纵。

目前沪深A股市场对内幕交易的认定已出现过推定的先例，然而对市场操纵还没有过推定的先例，这一步迟早要迈出去。

(作者系资深经济研究工作者)